江省劳动人事争议仲裁院

用人单位单方调整劳动者工作岗位是否必然无效？

程某于2011年7月11日入职某造船公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日，约定岗位为“管理员”，月工资3500元。2016年4月6日某造船公司发出内部调动通知单，将程某的工作部门由“总装部”调整至“预装部”，岗位仍为“管理员”，程某自收到通知后一直未去预装部报到。2016年5月3日，某造船公司作出《关于对程某作提前解除劳动合同处理的决定》，以“脱岗时间达20.5天”为由，解除了与程某的劳动合同。程某于2016年5月13日向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求某造船公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。庭审中，程某主张某造船公司在没有征求其本人同意的情况下单方面调动工作部门，在其未去新岗位报道的情况下以旷工为由解除劳动合同属违法解除，应当支付赔偿金。某造船公司辩称程某调岗前后都是管理员的岗位，某造船公司未变更与程某劳动合同的主要内容，包括工作时间、工作地点、劳动报酬等。企业根据自身发展需要，可依法行使用工自主权，但程某并没有服从某造船公司的工作安排，拒不到岗近21天，故某造船公司依据相关法律规定合法解除了与程某的劳动合同。

某造船公司调整程某岗位的行为是否合法？

仲裁委驳回程某的仲裁请求。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式”一般来说用人单位变更劳动者的工作岗位，应视为对劳动合同内容的变更，需双方协商一致后方可变更。但企业在生产经营过程中，根据经济形势和自身发展需要，常常会对经营管理方式做适当调整，其中包括调整员工的工作岗位，这是企业用工自主权的重要体现。故用人单位如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但属用人单位经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，双方于2015年8月1日签订的劳动合同中约定申请人的岗位（工种）为“管理员”，工作区域或工作地点为本市。而某造船公司于2016年4月6日发出的内部调动通知单显示，程某由“总装部”调整至“预装部”，岗位仍“管理员”，且庭审中双方确认工作地点仍在船厂内，某造船公司的上述调整在双方约定的劳动合同范围内，未违反劳动合同的约定。因此，在没有证据显示某造船公司对程某的劳动报酬及劳动条件作出不利变更的情况下，程某应当服从某造船公司的工作安排。故程某在收到调岗通知后未至新岗位工作，应属旷工，某造船公司与其解除劳动合同属合法，无需支付赔偿金。

在双方签订劳动合同时，最好能事先在劳动合同中约定用人单位可以根据经营管理需要进行调岗，在需调整劳动者工作岗位时，应当遵循劳动合同，在合同约定的范围内实施，并尽量与劳动者协商一致。如不能与劳动者协商一致，又确需调岗，应当具备以下条件：1、调岗属用人单位生产经营所必需；2、对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更；3、无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。

保安、门卫等岗位的工作时间如何认定？

2011年5月，李某入职某物业管理公司任门卫，双方签订了劳动合同，约定标准工时工作制。但公司要求李某24小时在岗，公司员工上班时间为9：00-17：00，李某每天早上8：00开门，下午20：00关门，公司给李某提供了床等休息用品，李某一周工作五天，休息两天。公司按每天加班4小时的标准依法支付了李某加班工资。李某认为其24小时均在公司，公司应当按每天加班16小时支付加班工资。后李某以此为由于2016年7月解除劳动合同，并提起劳动仲裁申请，要求物业公司支付加班费201250元及经济补偿金26000元。

全天24小时吃住在单位的门卫，其工作时间如何计算？

仲裁委驳回李某的仲裁请求。

对本案争议焦点，存在以下两种不同观点：

第一种观点认为，门卫的工作时间按每天24小时计算，申请人关于加班工资的请求应当得到支持。《劳动法》第36条规定国家实行每日工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；第44条规定延长工作时间的，用人单位支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案双方虽约定标准工时工作制，但李某每天24小时吃住在单位，不能离岗，工作时长远远超出法律规定及合同约定8小时。即使李某工作岗位有特殊性，需实行其他工时制度，但公司并未经人力社保行政部门审批，双方也未在合同中约定。故，物业公司理应对超出合同约定及法律规定的工时依法支付加班工资。

第二种观点认为，申请人关于加班工资的请求应予以驳回。双方约定李某工作岗位为门卫，其工作性质特殊，需要其24小时在公司。李某虽在公司待岗，但在8：00－17：00以外公司大门关闭，除非有特殊情况，公司允许其休息，确保了李某休息权利，该待岗时间应合理扣除可以睡眠休息的时间，不应全部计算为工作时间。本案公司已按每天加班4小时的标准依法支付了李某加班工资，应属合法合理，故应不予支持李某另行提起的加班工资仲裁请求。

仲裁委采纳了第二种观点，驳回李某的仲裁请求。《劳动合同法》第29条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。该“全面履行”原则要求劳动者按约在规定的岗位中，按质按量完成劳动任务，用人单位则依约或法律规定提供劳动条件和足额支付劳动报酬。结合李某工作职责，公司支付工资的主要对价是李某作为门卫的职责。李某虽然24小时吃住在单位，但晚上等公司闭门时间段内可以自由休息。对于这个岗位工作时间的特殊性，李某在签订劳动合同时能事先具体预期和理解，符合签订合同“客观可预期”原则，属于合同约定的隐性和必然义务。

李某在物业公司的时间超出8小时是客观事实，本案的关键问题在于李某在公司待岗时间的性质认定。在公司关门后，李某在公司待岗，不能随意外出，其本身可定性为工作时间。但公司允许门卫休息，并提供了床铺等休息设施，确保了李某的休息权利。该待岗时间可合理扣除睡眠休息的时间，不应全部计算为工作时间。故不能仅以在公司待岗的时间长短来认定其存在加班的事实。当然，确因工作需要或公司其他情形使李某待岗期间无时间或无条件睡眠休息的，则也应全部认定为工作时间。另一方面，公司已经足额支付李某每天4小时加班工资。故李某的主张不应得到支持。

对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。对确因工作需要和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；对工作场所中提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出法定工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。仲裁实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向人力资源社会保障行政部门申请办理过综合计算工时工作制或不定时工作制的审批手续；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。当然，保安、门卫等上述人员的工作特点更适合实行不定时工作制，因行政审批的难度及增加招工吸引力，不少用人单位选用标准工时制，但往往适得其反。笔者建议，用人单位除积极向人力社保行政部门报批特殊工时制外，在签订劳动合同时也应结合岗位特点和职责与劳动者沟通协调适用适宜的工时制度，就工作时间、休息权的保障及延时情形的费用支付等达成一致意见，确保公平合理。

竞业限制协议效力及违约责任如何认定？

陈某于2014年5月1日进入A公司担任加工工艺师，双方签订了为期三年的劳动合同，月工资8000元。同时，双方另行订立了《保密及非竞争协议》约定：“陈某与A公司解除或终止劳动合同后1年内不得到与A公司有竞争关系的单位就职，这些单位包括但不限于B公司，A公司按陈某离职时上年度工资的10％一次性支付竞业限制补偿金，陈某若不履行上述义务，应当承担违约赔偿责任，违约金为20万元。”2016年3月13日，陈某以个人原因提出辞职，双方办理了离职手续，劳动合同正式解除。A公司按约定向陈某支付了竞业限制补偿金9600元，陈某领取了该补偿金。2016年6月陈某到B公司从事加工工艺师工作。A公司遂申请劳动仲裁，要求陈某停止竞业限制行为，并按约定向A公司支付违约金20万元。陈某辩称因经济补偿太低，双方约定的竞业限制协议无效，其不用履行该竞业限制协议。

1、如何认定竞业限制协议的效力？2、竞业限制补偿金与违约金比例显失对等时该如何处理？

仲裁委支持了A公司的仲裁请求。

根据《劳动合同法》的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制条款。一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容：

（1）竞业限制的人员范围：是指知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者。一般指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案的陈某作为一名加工工艺师是公司核心技术人员，负有保守公司商业秘密的义务，公司可以与其签订竞业限制协议。

（2）竞业限制的地域范围：竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的地域范围，原则上应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

（3）竞业限制期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过2年。

（4）竞业限制补偿：由于竞业限制限制了人才的择业权和劳动报酬权，根据权利与义务对等原则，应由原单位给予适当的经济补偿，以保证劳动者一方不因履行约定的竞业限制义务而影响生活质量。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）的规定，当事人未约定竞业限制补偿金的，如劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付经济补偿金，标准为劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资的30％，按月支付经济补偿若低于最低工资，则按最低工资的标准支付。因此，我们认为用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付或者补足经济补偿；该标准低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。本案被申请人A公司与申请人陈某约定的经济补偿金为上年度工资的10％，竞业限制期限为一年，平均每月只有800元。而陈某月工资8000元，月工资的30％为2400元。因此，双方约定的经济补偿明显过低。但是该竞业限制协议仍然有效，陈某应当履行竞业限制义务，同时，A公司应当按2400元/月的标准补足经济补偿。

（5）违约责任：《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制协议应当按照约定向用人单位支付违约金。法律没有对违约金的标准作出规定，实践中一般由用人单位与劳动者协商确定。有一种观点认为：“双方在协商确定违约金标准时，应当遵循公平原则，劳动者在竞业限制期限内能得到的补偿数额和违约金数额的比例应该公平合理。如果补偿金和违约金比例显失公正的，仲裁委员会或法院应对违约金金额作出适当变更。”我们认为，竞业限制补偿标准是劳动者履行不作为义务的对价，而违约金是劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成损失的代价，因此，在考虑公平原则时，不应把竞业限制补偿标准与违约金进行比较，违约金应当与实际损失进行比较，违约金金额过分高于实际损失的，仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金金额予以适当调整。

经仲裁委员会审理查明，陈某违约跳槽到B公司，给A公司造成的实际经济损失与20万元大致相当。因此，仲裁委员会支持了A公司的请求。

劳动者在解除或终止了劳动合同后即获得了重新就业的自由，这是法律确认和保护劳动者的基本权利和自由。然而，这一基本权利和自由的行使，在实践中有可能造成不正当竞争，即劳动者离开原单位后，把从原单位的工作中获取的商业秘密或者技术信息等向新用人单位披露，从而与原用人单位形成不当竞争。因此，这里就产生了一个矛盾，既要保护劳动者的就业权，又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点？解决的办法就是在劳动者和用人单位之间签订竞业限制协议。法律对竞业限制协议规定比较原则，竞业限制经济补偿有无约定、金额多少以及是否实际支付对竞业限制协议效力的影响是目前理论界和实务上争论最多的一个问题。为统一此类问题的的裁判尺度，我省高级人民法院民一庭和省劳动人事争议仲裁院于2015年出台了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》明确规定了：“用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”

劳动者年薪制的工资如何支付？

庞某于2014年2月9日到某公司工作， 2014年5月11日双方签订劳动合同，合同期从2014年2月9日到2015年2月8日，约定劳动报酬及发放方式是每月先发8000元，总年薪15万元，前提条件是吴某全力以赴工作，剩余工资到合同期结束发清。庞某的工作内容是承担木门、柜门、木饰面测量、技术指导、设计图纸的工作任务。合同到期时庞某共收到公司发放的工资92923元，该公司提出庞某在测量和设计中经常出现错误，造成公司损失，拒绝按照年薪15万元标准结算剩余工资，但只自己制作了一张庞某工作出错情况统计表作为证据。为此，庞某提起劳动仲裁申请，要求某公司付清工资余款54200元。

庞某的工资标准能否按照15万元年薪计算？

仲裁委支持庞某的仲裁请求。

本案主要是劳动合同对劳动报酬支付条件设定条款的模糊性而导致的争议。庞某的15万元年薪公司在支付时设定的前提条件是庞某全力以赴工作，所以本案审理的关键需要确定庞某是否为全力以赴地工作。而在劳动合同约定所用的全力以赴一词来看，这是非常带有主观色彩的词汇，很难界定，也很难用客观证据去描述，且主观上的全力以赴不是必然会导致客观的业绩斐然，反过来说工作效果不佳也不能必然说明庞某没有全力以赴。从本案看，某公司辩称庞某工作中出错较多，但从庞某的工作内容来看其工作过程出现差错也有存在可能性，但发生差错不仅与其是否全力以赴工作相关，同样与其工作能力也有关联；再有以庞某工作出现差错来界定是否全力以赴，还存在对差错一定度的把握上，庞某工作出错在一定范围内也应当认为是可以接受范围内，不能就此认定庞某没有尽力工作，再从公司提供的证据分析，其证据只是公司自己制作统计，无法否认申请人工作态度。所以综上该公司无法证明庞某没有全力以赴，应当依约按15万元年薪支付庞某工资，故仲裁委对庞某请求某公司支付剩余工资予以支持。

企业在用工管理上，往往用薪酬制度为导向，激发劳动者工作的热情，继而为企业发挥尽可能多的作用，如何在薪酬上进行有效设计，是企业人力资源管理的一项重要课题。薪酬也是劳动者在选择用人单位时的考虑的一个关键因素。所以劳动合同中薪酬条款约定是对于企业和劳动者劳动关系存续有着关键性的影响。薪酬是包括基本工资、奖金、津贴、补贴等等项目，企业工资标准设置只要不低于最低工资是完全有着自主权的，所以企业在工资约定上，明确发放项目、发放条件、发放时间等的可操作性，将会避免很多潜在纷争。

员工提供病休证明，企业是否必须批准员工病假？

陈某于2015年4月入职某资产管理公司（以下称资产公司）从事售后服务工作，双方签订了为期2年的劳动合同。2016年6月陈某怀孕，同年7月至9月30日期间，陈某以孕酮偏低、孕期出血导致先兆性流产需卧床休息为由先后凭某A医院和B医院出具的诊断意见书通过微信方式向资产公司申请3次病假共计65天（最后一期病假期间为9月10日至9月30日）。9月16日，公司人事经理听闻陈某在外逛街的消息，当日，致电陈某，要求其在9月30日之前根据规章制度要求补交3次就医的挂号发票、病历记录、检查报告、用药清单等就医资料，并补办书面请假手续，否则视其为虚假病假。陈某当即回复公司其只有病休证明，没有就医资料，因尚需卧床休息，无法到公司办理书面请假手续。之后，陈某继续在家休息，未向公司解释为何没有就医记录的原因。9月30日，资产公司以陈某骗取病假65天为由解除了双方的劳动合同。2016年10月10日，陈某提起仲裁申请，要求某资产管理公司继续履行劳动合同。庭审中，陈某表示没有就医记录系医生认为其病情简单只需卧床休息，也无需进一步检查和用药，便直接开具了病休证明；而判断是否需要病休的依据应当是加盖有医院印章的病休证明，公司认为病休证明有假，应当提供证据证明。资产公司则表示规章制度明确规定申请病假必须提供详细的就医记录，陈某无法提供，就属于违反规定，故公司解除劳动合同合法。另，公司的规章制度经民主程序制定并由陈某签收。

是否单凭医疗机构出具的病休证明，企业就必须批准员工病假？

仲裁委驳回陈某的仲裁请求。

在本案的处理过程中，存在三种不同意见。

第一种意见认为，陈某已提供了加盖有医院印章的病休证明，至于病休证明的真伪并非由仲裁机构甄别，在资产公司未提供证据证实陈某为虚假病假的情形下，应当认定病休证明合法有效。虽然出具病休证明的医院没有陈某的挂号记录等就医材料，但并不能就此推定陈某无需病休，日常中也不能排除没有常规就医流程，医生简单诊断后便开具病休证明的情况，且陈某处于孕期，公司理应对孕期女职工的病假提高容忍度；公司关于必须提供就医记录方能请假的规定过于死板。现公司未查明事实便草率解除劳动合同已构成违法解除。

第二种意见认为，资产公司的规章制度已经民主程序制定并由陈某签收，陈某作为员工应当严格执行和遵守。现陈某不按照规定提交病假所需就医记录，应当视为病假不成立。

第三种意见则认为，不能片面的以是否有病休证明或是否按规章制度的规定履行请假手续来判断是否应当批准病假，而应综合考虑职工的病情以及职工不能按制度要求履行请假手续的客观原因。

本案裁决采纳第三种观点。根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部法[1994]479号）第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。原劳动部《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字[1992]14号）规定：职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。至于企业如何行使审核批准权没有作出具体规定。笔者认为，职工拥有身体健康权，只要职工病情属实且有专业医疗机构开具的病休证明及完备的就诊记录，企业当然应该审核批准病假,但当企业对于医疗机构的病假证明真实性提出合理性质疑时，应赋予企业对职工病情、就诊记录等进行审核，再决定是否批准或者撤销病假。本案中，陈某主张其孕期出血、孕酮偏低，有先兆性流产症状，却没有最基本的挂号记录和病历记录，明显与常规的就医流程不符，且根据一般的医学常识，孕酮是否偏低需经抽血查验，而陈某却无此检查项目，其病情存在虚假嫌疑，同时其也未提供其他证据证实其病情，故单一的病休证明并不能成为陈某申请病假的依据。合法有效的规章制度是企业管理员工的依据，陈某既未按制度要求提供具体的治疗诊断记录，又不积极主动向公司解释具体原因，以为法律对孕期职工提供无底限的保护，其行为构成对公司管理的对抗，其病假不成立，构成严重违纪。因此公司可以解除与陈某的劳动合同。

实践中，如职工病情属实，但不按规定提供就医材料或办理请假手续的，则应视具体情况区别对待。若职工因客观原因导致未能按约定履行请假手续的，企业应当批准职工休假。若在企业再三督促办理请假手续的情形下，职工仗着患病恶意不予配合办理的，则企业亦可不批准休假。劳动法不仅维护职工的合法权益，也同样保护企业的自主用工权。

近年来，因病假引起的劳动争议案件不断攀升。尤其是孕期女职工泡病假、患高血压、糖尿病、腰椎间盘突出等常见病的职工申请长期病假引发的争议更是屡见不鲜。引发此类案件的主要原因在于医院出具的病休证明建议休息的时间与企业的预期相差过大。鉴于实践中确实存在医院基于人情等因素开具虚假病假证明的情况，建议企业审慎认定虚假病假，加强对病假真实性的事实调查。本案中，资产公司仅以陈某在电话中答复没有就医记录便推断陈某虚假病假并立即作出解除劳动合同的决定，存在较大风险，若陈某在庭审中提供了就诊记录和检查报告，那么资产公司便处于被动地位。     企业在日常管理中，为合理防范少数职工恶意病假，可以从以下几个方面采取必要的防范措施：1、建立严格规范的病假管理制度，明确申请病假的条件、所需提交的材料（病假申请书、挂号发票、病历记录本、医药费单据、检查报告、病假证明等）、请假的流程等；2、确立病假合理性复查制度，明确企业有对职工病假到第三方医院进行复核的权利；3、建立长期病假探望制度，既体现企业的关爱之情，也对职工病假起到一定监控作用；4、明确职工虚假病假的责任，规定虚假病假以旷工论处或病假天数达到严重违纪情形的，企业可以无偿解除劳动关系，并采取有权要求员工返还病假工资等救济性措施。

工伤参保职工超出工伤保险基金目录范围的费用如何承担?

胡某于2015年3月到某交通建设公司在某县国道改建项目工地从事钢筋工。2015年7月2日，胡某在作业时不慎从高处摔下，致使全身多处受伤，就近送医后住院治疗了三个多月。因交通建设公司项目部工作人员对工伤保险经办的相关规定不了解，公司工作人员并未在胡某入职该公司工作后及时向社保经办机构申报其名册。直到2015年10月初公司到人力社保局咨询时，交通建设公司才了解到项目已经在开工前就按工程造价缴纳了工伤保险费，但在用工时应当及时向社保机构申报花名册。10月10日，交通建设公司向社保经办机构补报了花名册，并同时向人力社保局提出工伤认定申请。2016年3月，胡某经劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。在胡某住院治疗期间，因其伤情严重，其超出工伤保险用药目录范围以外的医疗费有2万多元。且因某交通建设公司未及时向社会保险经办机构报备用工花名册，在某交通建设公司向社保经办机构申报花名册前发生的医疗费社保基金不予赔付。后因双方协商不成，胡某提出劳动仲裁申请，要求某交通建设公司赔偿一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、垫付的医疗费等共计51万元。

胡某住院时超出工伤保险用药范围以外的医疗费如何承担？

经仲裁委调解，双方达成协议:由某交通建设公司一次性赔偿胡某各项工伤保险待遇共计33.63万元，双方解除劳动关系。

在工伤事故发生后就医时,工伤职工、用人单位一般情况下都并未考虑到超范围用药这一问题。在医治过程中，由于医疗的专业性，基本上就是医生怎么治就怎么治，等到社保经办机构报销时才发现很多费用不能赔付，致使双方在这块医疗费的承担上产生纠纷。实践中，多数用人单位都对上述费用的承担并无异议，但也经常遇到有用人单位不愿承担或个别劳动者过度治疗引发争议。我国工伤保险的目的在于保障受伤职工最基本的医疗需要。《工伤保险条例》第30条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”但进行急救、抢救期间，用药、诊疗范围原则上不受“工伤保险三个目录”限制，由医疗机构根据工伤职工的救治需要实施救治。在治疗过程中，如工伤医疗机构已向工伤职工说明，工伤职工自行选择超出目录范围的治疗方案所产生的费用，未经用人单位和基金同意的，由工伤职工承担。已经用人单位或基金同意的，该费用由同意的承担。我省仲裁机构《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条规定“劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。”

工伤赔偿类案件,案情相对较为简单，《工伤保险条例》、《工伤认定办法》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》，及国家有关工伤保险的一系列规定，对工伤保险待遇支付做出了较为明确的规定。工伤保险属社会保险，虽然对劳动者保护实行的是无过错责任，但在待遇支付方面仍属于基本保障。因此，劳动者在工作中，一定要牢固树立安全生产意识，掌握安全操作规程，严格遵守安全操作流程，尽量降低、杜绝工伤事故的发生。对发生的工伤救治，除急救、抢救外，原则上应在工伤医疗目录内进行治疗；对未经用人单位同意或过度治疗的，一般由工伤职工自行承担。

用人单位以二次考评替代培训或调岗是否合法有效？

耿某于2013年9月入职某化工有限公司（以下称化工公司），担任车间主任职务，双方签订了期限自2013年9月3日至2016年9月2日的劳动合同，试用期三个月，试用期工资7200元，转正后9000元。耿某在化工公司工作期间，因所在车间多次出现产品质量问题，连续两次被化工公司绩效考评小组评定为“需改进”。依据该公司《绩效考评办法》的规定，连续两次被评定为“需改进”的则视为“不能胜任本职工作”，在此基础上再行被评定为“需改进”的，则公司有权解除与员工的劳动合同。此后耿某所在车间仍出现产品质量问题，再次被评定为“需改进”，遂化工公司以劳动合同法第四十条第二项为由解除与耿某之间的劳动合同。耿某不服，遂诉至仲裁委，要求化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金54000元。

劳动者不胜任工作，用人单位能否对其在原岗位上再次评价代替调岗或者培训，从而解除劳动合同？

仲裁委认为，耿某经考评被确认为不胜任工作，化工公司应当按照法律规定对耿某进行调岗或培训，但化工公司的《绩效考评办法》规定却以再评价的方式代替调岗或培训，对考评不合格即可解除劳动合同，此规定及行为违反了法律规定。故确认化工公司系违法解除劳动合同，支持耿某的仲裁请求。

一、用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动合同的法定条件。

《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（一）实体条件。劳动者工作能力确不能胜任本岗位工作要求，且经过用人单位给予劳动者培训或者调整相应的工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的；不能胜任工作一般以用人单位的考核考评办法或者劳动者签署的岗位职责等形式确定具体不能胜任工作的情形，用人单位没有建立相应的考核考评办法或者未与劳动者签署岗位职责的，则需用人单位具体举证劳动者存在不能胜任工作的情形。

    （二）程序条件。在符合上述实体条件的情况下，用人单位需提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。

    二、本案耿某是否属于不能胜任工作的情形

耿某所在的工作岗位系车间主任，对车间产品质量负有主要工作职责，在车间产品质量出现多次问题的情况下，化工公司依据合法有效的《绩效考评办法》对耿某进行相应的绩效考评，确定耿某存在不能胜任工作的情况，符合法律规定的劳动者存在不能胜任工作的情形。

三、能否以“二次考评”替代培训或者调岗

在耿某存在不能胜任工作的情况下，按现有法律规定，化工公司应当先对耿某进行培训或者调整其岗位，以进一步考核耿某的工作能力与岗位的适配性。然而本案化工公司仅根据《绩效考评办法》，以“二次评定”替代了法定培训或调岗的规定，在耿某再次被评定为“需改进”的情况下，即行使相应的解除劳动合同权，违法了《劳动合同法》第四十条第二项的相关规定，仲裁委和人民法院均认定化工公司的行为构成违法解除劳动合同。

用人单位应当建立完备的绩效考核制度或者与劳动者签署与岗位相对应的岗位职责，从而对劳动者是否胜任本岗位工作作出有效评定；在作出有效评定的基础上，用人单位还应当严格遵守法定条件，需要对劳动者进行培训或相应调整其所在岗位，以对劳动者工作能力进行再次评定，至此若劳动者仍不能胜任工作的，方能行使解除劳动合同权；在行使解除劳动合同权利时，用人单位更应遵守法定的程序性规定，在提前三十日书面通知或额外支付一个月工资的前提下，解除与劳动者劳动合同，并给与劳动者支付相应的经济补偿。

劳动者煽动或者组织集体停工，企业能否据此与其解除劳动合同？

2007年2月25日，李某进入乙公司工作，双方曾签订书面劳动合同，合同期从2007年2月25日起至2014年5月31日止，约定李某从事SAM制造工作，月工资1650元或按不低于当地最低工资标准执行。2014年5月15日，双方续签了无固定期限劳动合同。李某入职后接受了厂规厂纪内容修订及奖惩管理办法等规章制度的培训。劳动合同履行过程中，李某因福利、绩效、劳动定额等原因，组织员工集体停工对抗，造成乙公司的生产经营活动不能正常进行。2016年4月8日，乙公司向李某发出《解除劳动合同通知书》，以李某严重违反公司规章制度等为由，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，解除了与李某之间的劳动合同。李某不服，申请仲裁，要求乙公司支付违法解除劳动合同的赔偿金69143.4元。

企业规章制度对职工煽动、组织或者参与厂方对抗或不合作的行为进行规范，是否具有合理性和正当性？

仲裁委驳回李某的仲裁请求。

乙公司制定的《奖惩管理办法》中对“煽动、组织或者参与厂方对抗或不合作行为者（包括但不限于聚会、停工、罢工、罢餐等）”规定解雇的惩罚措施，属于企业自治范畴，且不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，也无明显不合理之处，该规定内容的效力可予确认。

乙公司是一家企业，职工集体停工对抗将可能会引发用人单位对外签订的商事合同违约从而造成不可控的风险和损失。同时，用人单位与劳动者双方系劳动合同关系，双方的权利义务除由法律规范调整外，尚应受到劳动合同和用人单位依法制定的规章制度约束。鉴于李某预见或应当预见到自己的行为会产生解除劳动合同的严重后果，仍不约束自己的行为，组织职工参与集体停工对抗，属于严重违反规章制度，乙公司据此适用公司规章制度的规定解除与李某之间的劳动合同，符合我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，且乙公司举证证明已将解除劳动合同决定及理由通知工会，故本委对该解除行为的合法性予以确认。

李某维护自己的合法权益无可非议，但维权应循投诉、仲裁或诉讼等法律途径，而不应采取停工对抗等损害劳动合同对方当事人合法利益的方式进行。在劳动者尚能够通过法律途径寻求和获得权利救济的情况下，如果无视法律规定和用人单位的合法权益，恣意地允许劳动者动辄采取集体停工对抗的方式维权或表达诉求，无疑是鼓励和助长劳动合同一方当事人任意破坏劳动合同秩序，既有违公平原则而致合同双方利益严重失衡，也背离我国构建和谐劳动关系的社会公共政策和价值取向。当然，乙公司应当从本案中吸取教训，在今后的人力资源管理过程中要本着以人为本的原则，充分发挥工会作用，完善集体合同和集体协商制度，妥善预防和化解劳资纠纷和矛盾，尽可能地避免不必要的劳资对抗现象的发生，唯此才能使企业蓬勃健康发展。

以职工过错解除劳动合同，实体条件和程序要件是否均要合法？

曾某于2014年12月25日进入Z医院，从事食堂厨师工作，双方于2015年1月22日签订书面劳动合同，合同期限至2017年12月31日止。2016年7月12日晚，曾某因母亲病危向厨师长口头请假后赶回老家江西。同月14日至8月1日期间，曾某所在的膳食管理科负责人陆续与其微信、电话联系，了解曾某母亲情况及告知科室工作情况。2016年7月26日，曾某母亲去世。2016年8月1日，膳食科负责人微信告知曾某“因为食堂营业高峰期，丧假只有三天，你12号回江西，至今上不了班，科室里实在顶不牢了，只能解除你的劳动合同，另聘厨师”。同日，Z医院出具《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》，未载明解除原因。曾某于8月4日收到《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》。同月15日曾某以Z医院违法解除劳动合同为由提起仲裁，要求Z医院支付违法解除劳动合同赔偿金19200元。庭审中，Z医院提交了《员工手册》，辩称曾某未按规定办理请假手续，系旷工、无正当理由不归，其依据规章制度解除劳动合同合法。

Z医院单方解除劳动合同的行为是否合法？

仲裁委支持曾某的仲裁请求。

本案是用人单位违法解除劳动合同，劳动者获得赔偿的典型案例。主要涉及用人单位解除劳动合同的实体条件和程序要件不符合劳动法律规定的问题。

一、实体条件——用人单位只有在法定情形下才可以单方解除劳动合同。劳动合同的解除直接涉及劳动者的就业权利，对劳动者的生活将产生重大影响。我国《劳动合同法》对劳动合同的解除进行了严格的法律限制，用人单位只有符合法律规定的条件才能单方解除劳动合同。《劳动合同法》明确规定，劳动者有该法第三十九条规定的六种情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，并不用支付经济补偿。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，这就要求用人单位解除劳动合同，尤其是过错性解除，必须以劳动者存在过错为前提。

本案中，从解除理由看，首先，一般情况下，解除原因以用人单位盖章的《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》为准，但Z医院出具给曾某的《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》仅列出被用人单位解除劳动合同，未写明具体理由。Z医院在答辩中称“Z医院的《员工手册》规定了如有特殊情况不能事先办理（请假）的应立即向科室负责人口头请假，3日内补办相关手续”、“未经同意擅自休假的，一律作旷工处理”、“旷工或无正当理由逾期不归连续超过10个工作日，或一年内累计超过20个工作日，解除聘用合同”。但Z医院并没有提供考勤记录、上班催告通知等证据证明申请人存在旷工或无正当理由逾期不归的情形。而根据曾某提供的、Z医院确认的微信聊天记录显示其告知申请人解除的理由是“你至今上不了班，科室里实在顶不牢了”，明显与Z医院答辩所述的旷工、无正当理由不归的理由不一致，这显然不属于用人单位可以解除劳动合同的法定事由。其次，Z医院辩称曾某未按规定办理请假手续，曾某7月12日晚回老家确实仅向厨师长口头请了假，但根据微信证据，7月14日曾某的科室长即开始与曾某微信联系，显然其是知道曾某回家的事实，但期间其既未告知申请人应当补办请假手续，也未明示不同意申请人请假，更没有告知申请人未办理书面请假手续系严重违纪行为，该情形应当视为Z医院默认了曾某请假的事实。再次，即使依据Z医院《员工手册》的规定，曾某于2016年7月12日晚赶回江西，7月26日其母去世，期间曾某连续9个工作日未上班，26日之后系休丧假和路程假（Z医院规定可休丧假及路程假）期间，而Z医院8月1日即出具解除证明书，也不符合其《员工手册》规定的解除条件。

从解除依据看，Z医院依据的是其2014年编制成册的《员工手册》。根据《劳动合同法》及相关规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动证切身利益的规章制度或重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为审理劳动争议案件的依据。但规章制度或重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为审理劳动争议案件的依据。而本案中，Z医院提交的作为其解除依据的《员工手册》是在2014年印制的，既未提供证据证明其相应的规章制度的制定时间，也没有提供合法有效的证据证明其依据的规章制度系经过民主程序依法制定并经公示或告知曾某。故Z医院的《员工手册》不能作为审理本案的依据。显然，从实体条件而言，Z医院单方解除曾某劳动合同的行为不合法。

二、程序条件——用人单位单方解除劳动合同需要经过法定程序。《劳动合同法》特别强调了工会对用人单位解除劳动合同的监督权，根据该法第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，Z医院并未提供证据证明其解除申请人的劳动合同已事先通知工会或已经补正有关程序，故其2016年8月1日作出的与曾某解除劳动合同的行为，违反了《劳动合同法》等相关法律法规规定，应当向曾某支付违法解除劳动合同赔偿金。

因劳动者严重违纪而被解除劳动合同，用人单位无需支付劳动者经济补偿金。故其成为了用人单位在单方解除劳动合同时最常用的理由。而只有在符合法定实体条件的情形下，并且经过法定程序与劳动者解除劳动合同的，才构成合法解除；否则即为违法解除。根据法律规定，用人单位解除劳动合同，尤其是过错性解除，由用人单位负举证责任，故而用人单位须从实体条件和程序要件两方面收集和保全以下证据：1.劳动者违纪的事实；2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度；3.规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序；4.规章制度产生后依法向劳动者明示；5.在解除劳动合同前征求了工会的意见。用人单位在仲裁时如果不能提供上述证据，就会被仲裁委确定为违法解除劳动合同。按照《劳动合同法》的规定，在这种情况下劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者继续履行劳动合同的条件不存在了，用人单位需要向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金为经济补偿金标准的二倍，可见法律对于用人单位违法解除劳动合同的处罚是相当严厉的，用人单位在解除劳动合同时应当慎重。

需要注意的是，用人单位在解除劳动合同时应当说明原因或者理由，用人单位解除劳动合同未说明原因或理由，在仲裁或者诉讼程序中，用人单位主张以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，该主张一般不予支持。

事业单位与在编人员的聘用合同期限届满可否终止?

陈某于2011年2月1日博士毕业后进入浙江某医院医生岗位工作，为事业单位在编工作人员，同时与某医院签订聘用合同一份，合同期限为2011年2月1日至2015年12月31日。2013年8月，陈某成功申请到国家自然科学基金委员会青年科学基金资助项目（非国家或地方重点项目），陈某为该项目负责人，项目执行年限为2014年1月至2016年12月。2015年11月30日，该项目尚未完成，陈某向某医院递交一份辞职报告，告知医院不再续签聘用合同。某医院收到辞职报告后，告知陈某不同意其辞职。聘用合同于2015 年12月31日到期后，陈某未再到医院上班，并要求医院及时办理终止聘用合同手续。而某医院坚持认为双方人事关系未终止，陈某应当与医院续签聘用合同。双方发生纠纷后，协商未果，陈某遂于2016年3月15日向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方人事关系于2015年12月31日终止，并及时为其办理人事档案、社会保险关系等转移手续。

聘用合同到期后，在编工作人员能否终止聘用合同？

仲裁委支持陈某的仲裁请求。

自我国推行事业单位聘用合同制度以来，要求事业单位与其在编工作人员签订聘用合同，对在编工作人员实行聘用合同制管理。根据原《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》第六条规定，与所在单位签订聘用合同的人员，其辞职按聘用合同的规定办理，聘用合同没有明确规定的，可按该规定的第五条或第七条办理。本案双方已签订聘用合同，且已明确约定合同期限到2015年12月31日止，故本案应适用聘用合同制的相关规定。根据《事业单位人事管理条例》、《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》及浙江省省聘用制度的规定（《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》等规定），聘用合同期限届满的，聘用合同终止；受聘人员有规定情形的（例如正在接受纪律审查尚未做出结论等情形），聘用合同期限依法顺延至相应情形消失。聘用合同终止的，人事关系同时终止，事业单位应在终止聘用合同后及时为终止聘用合同人员办理终止聘用合同的各项手续。本案中，虽然陈某尚未完成案中提及的科研项目，但并不属于聘用合同期限依法顺延的情形，双方也没有在聘用合同到期后续签聘用合同；加上本案也不存在其他聘用合同不得终止或合同期限依法顺延等规定情形。因此，本案双方的聘用合同于2015年12月31日到期终止，双方人事关系也于同日终止，医院应及时为陈某办理人事档案、社会保险关系等的封存或转移手续。

“编制就是铁饭碗”这一观念在大众心中根深蒂固。为了形成能进能出的用人机制，促进事业单位的健康有序发展，自2002年开始，在全国推开试行事业单位聘用合同制。但由于《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》对聘用合同关系与人事关系的关系问题未进行明确，导致在实践中对聘用合同关系是否与人事关系并行问题争论不休。2014年国务院《事业单位人事管理条例》明确规定，自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。根据上述规定及浙江省关于聘用制度的规定，合同到期的，聘用合同终止，人事关系也同时终止。通过本案例可以看到事业单位人事管理已由身份管理向岗位管理、合同管理转变，也有利于促进人才的合理有序流动。