日前，番禺某公司向广东XX律师事务所咨询称，他公司一位员工的劳动合同到期时间是今年4月25日，公司决定不再与该员工续签劳动合同，于是公司人事部门在3月22日向该员工送达了关于在劳动合同到期终止的通知，但该员工收到通知后第二天就开始没到公司上班，截止到向律师咨询时仍未到公司上班。该公司HR咨询港宏的律师：公司可不可以该员工旷工三日为由视为员工自离?

　　【律师说法】

　　广东郑律师、刘律师就该问题进行了分析，并给出了一些意见和建议。

　　两位律师认为，这个问题不能简单的来回答，因为一个法律上的问题会延伸出很多管理上的问题。目前存在有部分用人单位在规章制度中就员工旷工达到多少天视为自离的规定，但在实践中，如果这样的情形出现，员工以用人单位违法解除劳动合同为由向劳动仲裁部门提出仲裁，用人单位是否可以依据单位规章制度已经明确做出这样的规定来避免风险呢?这虽然看似是一个简单的法律咨询，但实际操作起来远比很多用人单位负责人想象的要复杂。

　　两位律师表示，首先，应当对用人单位规章制度建立的程序是否合法进行判断。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(下称《意见》)第20条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的**程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的**程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”。从该《意见》中可以明确，无论是在《劳动合同法》实施前或实施后，用人单位在规章制度中制定或新修定“旷工达到XX日以上，视为员工自离”，该项规定不存在违反法律、行政法规或政策的情况，且没有明显不合理的情形，并经过公示或告知的，可以作为用人单位行使用工自主权的依据。

　　其次，用人单位以员工自离为由将其“除名”是否有法律依据。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”。如果员工以用人单位违法解除劳动合同为由向仲裁委提出仲裁，用人单位应当负举证责任，需要出示单位不存在违法解除劳动合同的相关证据，证明员工旷工的事实成立。因为目前大部分用人单位实行电子考勤，电子考勤的后台数据可以通过技术处理，如果仅凭员工没有签字确认的电子考勤记录而没有其他证据佐证的情况下，仲裁委大多不会采信用人单位的意见。

　　两位律师为此建议相关用人单位，如果员工一旦出现旷工达到规章制度中规定的“自离”条件时，用人单位应当及时向员工送达《关于催告XXX到岗履职通知书》(下称《通知》)，《通知》内容应当明确以下内容：“您于XXXX年XX月XX日之日起已没有到岗，如您于XXXX年XX月XX日前仍未回岗履职的，单位将根据规章制度第XX条第XX项的规定，视为您单方与单位解除劳动合同，双方劳动关系将于XXXX年XX月XX日自动终上。”

　　为保存相关证据，两位律师还建议用人单位在送达《通知》时采用EMS快递送达，并于快递单备注栏注明“关于催告XXX员工到岗履职通知书”，并在《通知》送达该员工后及时向EMS公司要求出具送达证明，用人单位完成以上相关工作后，基本上就可以掌握有利的证据从而完成向仲裁庭举证的责任，最后才有可能获得胜诉结果。